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【案评】对上海合发传销案的案评

来源: 法制实务谈—杨波    2019-06-16 23:37:27   参与跟帖 0    浏览次数:144
  

反传销之窗网发布:2018年819日本周三,浦东市监一锤定音给上海合发(又称合发全球)的经营行为和销售方式给出了权威的说法,啪啪啪重重打了号称到纳斯达克上市的上海合发的脸,上海合发从事传销和广告违法行为被罚款超过1400万的消息成为网络热点,拯救和唤醒了一大波上海合发的参与者和追随者,笔者通过上海市工商局的官网下载了上海市浦东新区市场监督管理局97日作出的沪监管浦处字(2018)第152018005912号《行政处罚决定书》,该处罚决定书认定合发(上海)网络技术有限公司组织策划传销和广告违法对其处罚:1.没收违法所得12005527.50元,2.罚款150000元。认定发布虚假广告责令停止发布广告,消除影响并处罚款700000,两项违法行为共计处罚没款14205527.50元!

http://www.sgs.gov.cn/shaic/punish!detail.action?uuid=02e4817665cd13a50165e842b2bb21ec

(复制上面链接可以直接打开上海市工商局官网下载处罚决定书)

所谓外行看热闹内行看门道,作为老工商也看一回门道。为了确保对案件的评论客观,不考虑所有网页、微信群和qq群的各种小道“消息”,所涉及的内容仅限于从官方公开渠道获得的该处罚决定书等信息以及相关法律法规规定。

从处罚决定书的描述来看对上海合发定性传销没有疑议,但是也发现了其他一些“问题”和瑕疵。

首先,没有移送公安机关刑事调查处理,有以罚代刑之嫌。

按照《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定()第七十八条 [组织、领导传销活动案(刑法第二百二十四条之一)]组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动,涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,对组织者、领导者,应予立案追诉。

对照处罚决定书我们一一解读:



符合组织、领导传销”。


 


符合以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”。



符合按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”、“引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序”和“层级在三级以上”。

符合三十人以上”。

以上表述完全符合组织领导传销罪的追诉标准。

当然,关于组织领导传销罪还有另外一个司法解释,在公通字〔2013〕37号《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》五、关于“团队计酬”行为的处理问题规定当中有个排除情形,“传销活动的组织者或者领导者通过发展人员,要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的,是“团队计酬”式传销活动。以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动,不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式,但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动,应当依照刑法第二百二十四条之一的规定,以组织、领导传销活动罪定罪处罚”。

    符合“门槛费式”和“团队计酬式”两种形式的传销行为。

 

并非以商品销售为目的。

   仅有这一句描述商品销售或者服务,但是整个处罚决定没有商品销售或者服务的数额,以及商品销售或者服务数额和发展人员收取费用的比例,显然不能排除上海合发应当作为犯罪处理的情形。

    远远超过(一)120人(二)收取资金250万,按照上文“意见”四、关于“情节严重”的认定问题对符合本意见第一条第一款规定的传销组织的组织者、领导者,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”:(一)组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的;(二)直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的;(三)曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚,或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚,又直接或者间接发展参与传销活动人员累计达六十人以上的;(四)造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果的;(五)造成其他严重后果或者恶劣社会影响的。不仅应当追究刑事责任而且属于“情节严重”情形。

综上,从处罚决定书看,上海合发完全符合关于组织领导罪的追诉标准,甚至属于“情节严重”情形,整个处罚决定没有传销行为不构成犯罪的事实、理由、依据、分析和任何说理,也没有表述司法机关认为不构成犯罪的文书或者认定意见,处罚机关没有对组织者、领导者(个人犯罪)依法移送司法机关刑事调查处理,有以罚代刑之嫌。

其次,错误解读法律,认定单层次推荐加盟制度合法。

             


认定九级分成和三级分成的推荐门店加盟制度属于传销违法行为没毛病。


    

我的天哪!浦东市监的处罚决定书认为单层推荐加盟制度不违法。

    结合上面两张截图来看,上海合发改变后的所谓“单层次推荐加盟制度”和下图定性引用的《禁止传销条例》的条款认真对比,所谓变更后的“推荐人获得被推荐加盟门店加盟费30%提成的单层次推荐加盟制度”,仍然完全符合《禁止传销条例》第七条第(二)项规定的“组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的;”的“门槛费式的”传销行为和第(三)项规定的“组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。”的“团队计酬式”传销行为。

一般来讲处罚决定书是认定被处罚人违法的法律文书,但是浦东市监在处罚决定书当中罕见的描述:

   

浦东市监居然认为上海合发现行的单层次推荐加盟制度不违法,浦东市监是不是在为上海合发今后经营扫平“障碍”,是不是在为传销违法行为“洗白”和“正名”,是不是要为传销“三级合法论”“正名”。


关于三级和三级以下是不是传销点击下面的链接见本公众号原来的相关文章:

关于传销定性的几个误区  

第三,没有依法依规计算和没收违法所得、非法财物。

处罚决定表述上海合发收取约1.15亿元的门店加盟费,税金和其他合理支出约1.03亿元,违法所得仅仅约0.12亿元,税金数额和其他合理开支是哪些处罚决定没有表述,但从收取的1.15亿加盟费和违法所得仅0.12亿的认定,不难看出来;浦东市监把返佣部分当做合理开支了,个人觉得难以解释其“合理”。


 按照《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第八条规定“在传销违法活动中,拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算。团队计酬式传销的违法所得,销售自产商品的,按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算;销售非自产商品的,按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。”前面已经知道了浦东市监对上海合发认定的是“门槛费式”和“团队计酬式”传销,本案当事人涉及的并非销售产品而是提供端口服务,当事人收取“端口服务费”(加盟费)让参与者获得门店会员及发展他人加入的资格,整个处罚决定没有看到端口服务费的具体描述,更没有关于成本表述,不知道浦东市监是因为疏漏还是其他原因,整个处罚决定更没有看到是否有非法财物的表述,处罚结果也就没有提到非法财物了。

第四、广告违法定性错误。

《广告法》第四条规定“广告不得含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。”是原则性条款,与之相对应的第二十八条规定“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告。广告有下列情形之一的,为虚假广告:()商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息,或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息,以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符,对购买行为有实质性影响的;”第八条“广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的,应当准确、清楚、明白。”两个条款的区别在于是否对购买行为有实质影响,处罚决定关于广告违法的表述只是当事人发布广告内容不真实,未见涉及欺骗或者误导消费者以及对购买行为是否有影响的表述和证据,甚至整个处罚决定都没有提及消费者,传销案件当中的参与者和消费者有本质区别,传销案件当中的参与者更多的倾向于投资行为而非消费行为,上海合发在发展会员(门店)的同时是否有实际的经营活动开展,是否有其他实际经营收入也不得而知。

  定性和引用发条错误,依法应当按照第八条定性广告内容违法,按照第五十九条“责令停止发布广告,对广告主处十万元以下的罚款”处罚。


最后,处罚决定其他瑕疵:

(一)、没有关于立案时间和案件来源的表述。

(二)、对当事人的行为进行传销定性以后,对当事人属于传销的组织策划传销者缺乏必要的证据和相应的分析表述,比方传销活动的收款途径、方式和收款人没有描述,设计制度尤其是制作app等被一笔带过。

(三)、听证告知送达和当事人是否申请听证、是否陈述申辩没有表述,没有针对认定的违法事实阐述自由裁量的理由和标准,证据表述太简单,而且没有证明事项。

(四)、可能涉嫌超范围或者无许可经营。


   


处罚决定书没有描述上海合发的经营范围,难道是又一疏漏?笔者通过国家企业信用信息公示系统查询,被处罚人的经营范围为:从事计算机网络科技、计算机软硬件、移动通讯设备、计算机系统集成、电子信息科技领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让,企业形象策划,会展服务,投资咨询、商务信息咨询(以上咨询均除经纪),房地产开发经营,房地产投资,房地产营销策划,房地产经纪,电子产品、文化用品、工艺礼品、办公用品、通讯产品的销售,从事货物及技术的进出口业务。 【依法须经批准的项目,经相关部门批准后方可开展经营活动】,不难看出上海合发并没有酒店经营或者经纪资格,笔者按照处罚决定书描述的官网和官方微信订阅号,进入其网上商城查看销售的产品远远不止经营范围当中的“电子产品、文化用品、工艺礼品、办公用品、通讯产品的销售”类别,婴童玩具、食品饮料、美妆个护、营养保健.....婴幼儿奶粉都有,是不是涉嫌其他的违法行为?


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