用户名:   密码: 注册账号    |    求助申请      我要投诉
您当前位置: 首页 > 案件评论> 【案评】张小雷有期徒刑十五年!复盘钱宝网模式及法律分析

【案评】张小雷有期徒刑十五年!复盘钱宝网模式及法律分析

来源: 北京大学金融法研究中心    2019-06-22 23:55:18   参与跟帖 0    浏览次数:178
  

反传销之窗网发布:6月21日,江苏省南京市中级人民法院依法公开开庭,对被告人张小雷集资诈骗案宣告一审判决,以集资诈骗罪判处被告人张小雷有期徒刑十五年,并处没收个人财产人民币一亿元。张小雷当庭认罪、悔罪,表示服从法院判决,不上诉。

张小雷,江苏钱旺智能系统有限公司董事长总裁。张小雷等人依托钱宝网网络平台,以完成广告任务可获取年化收益率达40%至60%的高息为诱饵,向社会公众吸收巨额资金,涉嫌犯罪。

南京市中级人民法院经开庭审理查明:2010年12月,2012年7月,被告人张小雷用线下非法集资的资金在南京市设立由其实际控制的江苏钱旺网络科技有限公司、南京钱宝信息传媒有限公司,并以上述二公司为依托组建完善“钱宝网”,以常态年化收益率20%至60%左右不等的高额回报为诱饵,通过在“钱宝网”上“交押金、看广告、做任务、赚外快”的方式,在线上向社会公众非法集资。

其间,张小雷隐瞒将集资款少部分用于生产经营,大部分用于以新换旧、个人挥霍消费等事实;通过设立或收购关联公司,对外夸大经营规模和投资价值、赞助相关活动等方式,骗取集资参与人的信任,持续进行非法集资,至案发时造成线上集资参与人巨额本金未归还。

2017年12月26日,张小雷向公安机关投案。

案发后,公安机关全力开展涉案资产追缴工作,依法查封、扣押、冻结了被告人张小雷个人银行卡及“钱宝系”相关企业账户资金及其他相关涉案资产。追缴到案的资产将移送执行机关,并继续追缴违法所得,按比例发还集资参与人。根据法律和司法解释规定,本案财产刑执行时,退赔集资参与人损失优先于没收财产刑的执行。

南京市中级人民法院认为,被告人张小雷以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额特别巨大,情节特别严重,其行为已构成集资诈骗罪,应依法惩处,张小雷具有自首情节,积极配合办案机关追赃挽损,当庭认罪悔罪,可以依法从轻处罚,法院根据被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度,依法作出上述判决。


钱宝网模式的真相

钱宝网已被国家整顿关闭,根据百度百科信息,钱宝网成立于2012年,2017年8月底,钱宝网已经投资30多家公司、遍布全国10余省市的规模,用户注册量已超过2亿,根据此前钱宝网官方公布的数据,其交易金额已经超过了500亿元。据张小雷介绍,当时钱宝网日活用户在100万左右。据媒体报道,张小雷非法集资未兑付本金达300亿元。

钱宝网案件时间线

  • 2016年9月5日,钱宝网收到中国证券监督管理委员会山东监管局监管关注函。

  • 2017年12月26日,钱宝网实际控制人张小雷因涉嫌违法犯罪,向南京市公安机关投案自首。

  • 2017年12月29日,钱宝网实际控制人张小雷因涉嫌非法集资犯罪被采取刑事强制措施,警方吁请各地钱宝网用户到本人户籍地或实际居住地公安机关经侦部门或派出所报案,配合调查取证。

  • 2018年2月1日,南京市公安局江北新区分局依法对张小雷等12名犯罪嫌疑人以涉嫌非法吸收公众存款罪执行逮捕。

  • 2019年4月1日,江苏省南京市中级人民法院对被告人张小雷集资诈骗一案依法公开开庭审理。南京市人民检察院派员出庭支持公诉,被告人张小雷及其辩护人到庭参加诉讼。

钱宝网模式的法律分析

来源:北京大学金融法研究中心

作者: 万子芊

近来,互联网金融领域成为非法集资行为的重灾区,钱宝网长达六年的庞氏骗局崩盘再次引发市场关注。分析钱宝网中的广告任务、问卷任务、QBII项目等产品,将钱宝网运行模式归纳为“用户交纳保证金——完成任务——获得工资/提前结束惩罚”,从产品设计、减缓资金流动设计、组织者个人魅力方面分析钱宝网非法集资骗局得以延续多年的原因。从资金提供方角度,依据被动投资性,揭示钱宝网通过劳务收入道具化方式实行非法集资的实质。根据对组织人非法占有目的的分析,进一步判断钱宝网案涉嫌集资诈骗罪。

【关键词】钱宝网  非法集资集  资诈骗  劳务收入道具化

  • 2017年12月27日,江苏南京市公安局官微发布的“钱宝网实际控制人张小雷投案自首”微博引爆网络;

  • 2018年2月1日,南京市公安局正式对张小雷等12名犯罪嫌疑人以涉嫌非法吸收公众存款罪执行逮捕;

  • 2018年2月2日,南京警方通告钱宝网案件进程,称初步确定的涉案金额为300亿元左右,而钱宝网已无兑付能力。据张小雷供述,截至案发时,钱宝网日活跃用户达百万。钱宝案成为仅次于e租宝762亿元后,涉案金额最大的非法集资案件。

  • 2018年10月19日,南京市中级人民法院发布公告,表示张小雷集资诈骗案处于审理阶段。

张小雷如何完成如此大规模的长达6年的庞氏骗局?让我们跟随钱宝网投资人小王的讲述,探寻钱宝网的运营模式,并对钱宝案所涉法律问题予以分析。文中的受访者小王是笔者以千千万万钱宝网投资者为原型杜撰的人物。此外,由于钱宝网已无法登陆,文中所用数据等均来源于公开资料及相关媒体报道。

一、雷来了——钱宝网运营模式简述与分析

(一)微雨众卉新,钱宝骗局始

受访者:我叫小王,2012年初,钱宝网上线运营,我成了第一批“宝粉”。雷总(张小雷)是钱宝网的实际控制人,我知道2003年雷总因泛美亚事件被判诈骗罪入狱,但当时我觉得那不是他的污点,相反我被他在不惑之年创业的事迹所吸引。起初,钱宝网的投资模式可以归纳成“用户交纳保证金——完成任务——获得收益/提前结束惩罚——提现”,任务有很多种模式,比如广告任务、分享任务、问卷任务、体验任务等。

广告任务是指交纳一定的任务保证金领取任务,按照任务要求观看广告,即可获得相应奖励。广告任务每天可看广告数都有上限,达到上限后当天无法继续观看,每则广告都有观看时间,在观看时间结束后点击完成按钮才算完成。分享任务是指通过分享任务商品,可以获得宝券奖励。问卷任务是依据调研目标,列出所需了解的项目,将其有序排列,组合包装成一个问卷,用户完成问卷后,即有机会获得相应任务奖励。体验任务包含问卷、竞技游戏、积分兑换等类型的体验,无需交纳保证金或只需交纳少量保证金即可领取,由对应的钱宝合作方判定任务是否完成,当用户的行为被认定为有效后,即可获得相应任务奖励。参与这些任务基本上都需要交纳数额不等的保证金,保证金与“工资”成正比。提现申请提交后最迟5个工作日(节假日顺延)“工资”即可到账。

以我参加的“信用宝”广告任务为例,缴纳2万元保证金后,只要观看60条广告(每天限额3条)就可获得“工资”324元(年化收益率29.56%),未完成任务的罚金是162元,每天签到还有总资产万分之五的收益(年化收益率18.25%),只要我完成任务,并坚持每天签到,最快可以在20天后获得524元收益(年化收益率47.81%)

采访人:小王呀,出于金钱奖励去观看广告的群体,基本不是企业的主要目标用户,企业也不可能支付这么高的回报,这种商业模式不符合逻辑。而且根据张小雷的供述,广告任务中的广告大部分是从网上随意找来的,或是钱宝网公司内部视频,而非外部企业投放,你获得的收益不是劳动报酬,而是与资产规模挂钩的资本收益,本质上就是本金、利息。

(二)钱宝发展声势猛,只待雷总第二声

受访者:2015年,钱宝网进军微商行业,我记得当时钱宝网给自己的定位是一家“以微商为核心、微商下乡和跨境电商并行的一体两翼模式、并依托优质微商全力构建小微企业的超级孵化器……打造社交化和移动电商为主体的交易平台的闭环”的微商平台。缴纳2万元押金就可作为微商店主入驻钱宝网开店,退出平台时可退还押金。微商可以在平台发布“推广任务”,让“宝粉”点击广告为其产品做推广,收益也是和“宝粉”缴纳的保证金挂钩。不过听做过微商的朋友说,钱宝网会承担支付“宝粉”收益的费用。

我本来觉得这微商概念玄乎的很,但2016年宝粉群里发过《环球人物》刊载的介绍张小雷和钱宝网微商下乡模式的两篇文章,要知道《环球人物》可是人民日报社主管、主办的刊物呀,所以就没细想了。钱宝网之前宣称会员数近2亿,入驻48万余商家。

采访人:按你说的5天期“推广任务”保证金是500元-50万元,对应收益是2.25元-2250元,这年化率高达32.85%,再高端的刷流量的也没这么高的收益,本质上还是吸纳资金,借旧还新的套路。不过,钱宝网也是紧跟热点呀,加入微商概念不但可以包装自己,还可以利用店主缴纳的不需支付利息的押金扩大资金池,维持平台运转。

(三)是股是债逗逗你

受访者:2016年末,钱宝网推出了QBII(QualifiedQbao Institutional Investors)项目,雷总说要实现钱宝会员“投资人分级制度”的转型。参加QBII项目(又称分销任务)会有很多权益,比如以投资人的身份参与钱宝主营业务,参与孵化业务获得被孵化公司利润分红和参股股权增值收益,进入钱宝投资人核心社交圈,具备所有业务标的运营权和决策投票权。

我当时参加了分销任务编号为“ QBII 任务-雷神空天”项目,需要上交693969元保证金,周期74天,完成一定任务,可以获得61328元工资(年化收益率43.58%),但如果提前赎回就有42929元失败罚金。

采访人:“分销”?“QBII”?这年头没个好概念都不好意思出道,QBII项目可以分成两步看,第一步是交保证金,完成任务获得工资;第二步是任务周期结束后将对应保证金金额投入钱宝系企业作为股本。但对于第二步,我看了公布的协议范本,投资人和钱宝网签订的就是股权投资意向书[1],八字连一撇都没有,对于投资标的、入股价格根本没有具体约定,不具有合同拘束力。所谓QBII项目本质上还是一个投资人提供本金,钱宝网支付高额利息的非法集资活动。这个意向书可能就是一个拖延战术,按股权投资意向书的约定,投资人需要在任务周期结束后,将钱宝网返还的保证金金额于同日支付至钱宝网指定的银行账户,作为投资人参加钱宝网重组的股权投资款。反正钱宝网里面用的都是虚拟的钱宝币,可能到时就是后台改改数据或者弄笔过桥资金糊弄过去。

图1

图2


(四)局内宝粉,不问昏与晓

受访者:投资钱宝6年了,期间我也有过怀疑,但钱宝网的宣传铺天盖地,“钱宝系”企业有70多家,号称涵盖微商、地产、足球、甘油、支付、葡萄酒等不同领域,张小雷还公布了很多“钱宝系”企业的投资项目,让我误信钱宝能通过所谓实业投资获利覆盖需要支付给投资人的巨额收益。比如2016年8月,张小雷宣称收购了市值100亿元的老山森林公园度假村项目所有权,还收购了号称亚洲第一、年利润2亿多元的江苏吉信甘油科技有限公司。2017年7月,张小雷称从福中集团购买了市值高达200亿的南京“江北智慧城”项目。钱宝还赞助了西甲皇家社会、巴列卡诺足球俱乐部,成立并运营钱宝足球俱乐部,好不风光。

采访人:这些所谓实业投资都是泡沫,一戳就破。你说的70多家“钱宝系”企业,根据调查,实际运营过的公司只有20余家,且极少有利润来源。号称市值近200亿的“江北智慧城”实际花费12亿元,而且地块性质为科研设计用地,无法随意变更用途,更别说用于开发房地产。宣传价值100亿的老山森林公园度假村项目,实际是张小雷花2亿元购买的航空用地,只能用于建设航空员工宿舍、候机楼、航空旅客住宿等,不能用作一般商业开发。听起来“亚洲第一”“赶英超美”的江苏吉信甘油,不过是个2016年净利润仅1166万元的小化工厂。还有你说的钱宝足球俱乐部,早已资不抵债,2016年净资产为-1879万元,借款7000余万元,至今拖欠球员数百万元工资。

受访者:我知道,但我当时就是猪油蒙了心,不过你看张小雷发给宝粉的视频,句句动听,还有微博,七言绝句、毛笔家信,一派大家风范,你没觉得干非法集资的人,都是脑瓜子灵、笔杆子活、嘴巴子溜的嘛。

二、探探雷——钱宝何以延多年

在借旧还新的庞氏骗局中,资金链断裂是必然结局。但从2012年至今,钱宝网竟维持6年之久,让我们看看钱宝网的“长寿秘诀”

(一)道具商品掩盖集资真相

钱宝网模式中的“看广告”任务、“填问卷”任务、“QBII项目下的股权”与传销犯罪中的“道具商品”颇为相似,两者均是掩盖骗局的工具。在经营型传销活动中,传销组织会以价格与价值严重背离的商品、服务作为收取高额入门费、哄骗人们加入传销组织的幌子,这也是区分经营型传销活动与合法的直销活动的要件之一,直销活动中的商品定价基本合理,销售产品以获得利润才是行为人的真正目的[2]。在钱宝网模式中,投资者完成的任务、购买的“股权”是张小雷吸纳投资者所交纳保证金的幌子,笔者认为,这些“道具”既哄骗了部分投资者,让其误以为自己获得的利益是劳动报酬、股权投资所得,而非资金利息,使得钱宝网会员规模得以扩大;同时,也起到了模糊化、合法化其非法集资行为,逃避监管的作用,最终使其非法集资活动得以延续6年之久。

(二)制度设计减缓资金流动

在前文提及的各种任务中,任务参与人若提前取出保证金会被收取罚金,罚金一般占收益50%以上;此外,钱宝网生态圈中使用的是虚拟货币——钱宝币(100钱宝币=1元),收益用钱宝币支付[3],投资者看着资产账户不断增加,往往不急于套现,从而减少了资金流出。

同时张小雷等人建立了危机公关、任务投放、延期兑付等应对集中挤兑的应急机制。自2015年以来,钱宝网跑路的新闻就不绝于耳,2017年8月,有媒体报道称钱宝网上海办公室已是人去楼空,这样的负面新闻会使得很多投资人要求提现,为了防止出现大规模集中挤兑,资金链断裂,一方面,张小雷会通过微博、视频喊话稳住人心,如称悬赏10万元寻找“造谣者”;另一方面,钱宝网会立即组织研发上线一批收益更高的“任务”,并采取T+5分期兑付的方式延长提现时间,缓解资金压力。

(三)个人魅力赢信任

作为钱宝网的实际控制人,张小雷的言行非常“伟光正”,话“双创”投微商,谈扶贫做公益,说供给侧改革帮农民,俨然一副高大全的先锋企业家形象,也不知是通过何种渠道竟于2016年两上《环球人物》[4],无形中加持了其正面形象,为钱宝网披上合法外衣。张小雷经常组织“宝粉”聚会,称为“雷的盛宴”,通过高大上的聚会和不遗余力的虚假宣传,营造出钱宝网深耕实业,前景广阔的局面,赢得投资人信任。

钱宝网的庞氏骗局为何没能撑过2017年,可能基于以下三个原因:一是2017年8月钱宝网上海总部空无一人的消息传出后曾引发许多“宝粉”恐慌,造成大量资金流出;二是之前设置的2年期或3年期的所谓“股权认购合同”项目陆续到期[5],高额保证金及收益偿付压力陡增;三是春节将至,提现高峰到来,这些原因可能成为压死骆驼的最后一根稻草。

三、钱宝案的法律分析

(一)合法的商业模式还是披上创新外衣的非法集资行为?

前述钱宝网运营模式是合法商业模式,还是非法集资行为,此为评判张小雷等人行为罪与非罪、此罪与彼罪的前提,亦关乎涉案财产、钱宝网参与人利益保护等后续问题的处置,有必要予以讨论。

1.并非注意力经济下的双赢商业模式

通过前文的介绍分析,钱宝网的运营模式本质上都可以归纳为:用户交纳保证金——完成任务——获得工资/提前结束惩罚。此处的任务可能是看广告、做问卷、推广微商的产品、玩游戏,包括QBII项目延续周期中,参与人也需要通过完成一定任务才能获得“工资”。

如此看来,钱宝网似乎确如其所宣传,是“注意力经济”下一种双赢的商业模式?这似乎与“网赚行业”(通过网络赚钱)颇为相似。

网赚行业出现伊始,就是用户点击广告,平台发放报酬,广告商支付平台报酬的模式,背后的商业逻辑是广告商借此宣传产品,获得转化率[6]。随着社会的发展,网赚行业也是日新月异,衍生出填写问卷网赚、游戏试玩网赚等模式。在国外,也有与之类似的商业模式——PTC(paid-to-click)网站,即点击赚钱网站。

以调研网赚平台“集思吧”为例,用户通过填写问卷获得金币[7],金币可用于兑换奖品和现金[8],通过折算,普通用户填写一份耗时至少10分钟的问卷可以获得约0.5元。同时,平台规定,如果出现作答时间过短(如阅读问卷需要10分钟,答题时间仅为3分钟),个人资料填写信息与问卷回答不一致等情况时,平台有权扣除金币。以国外 PTC 网站 ClixSense 为例,用户点击30秒的广告可以获得0.01美元(普通会员每天只有1个0.01美元的广告,高级会员每天有4个);用户填写调查问卷也可以获得相应报酬,如完成耗时约40分钟的问卷可获得1.09美元,但调查任务有限,据介绍,1天可以刷出2-5个。

但在钱宝网中,以前文所介绍的“信用宝”任务为例,用户缴纳2万元保证金后,只要观看60条广告(每天限额3条)就可获得“工资”324元,亦即观看一条广告可获得5.4元。

对比钱宝网和国内各类网赚平台、国外 PTC 网站,我们可以发现两者有本质差别——不同于网赚平台、PTC网站用户完成任务获得劳务报酬,钱宝网用户完成任务所付出的劳动与收入不成正比,收益畸高,并与缴纳的“保证金”成正比,如缴纳不同金额保证金可以领取收益率不同的看广告、做问卷任务;QBII项目下投资人完成任务可获得的投资收益亦与保证金金额成正比,因此钱宝网用户获得的是资本收益而非劳务报酬。

张小雷的供述更是印证了钱宝网用户获得的是资本收益而非劳务报酬这一判断,其称“平台开办以来几乎没有外部品牌投放广告,广告主要是从网上随意找来的以及公司内部视频等”。同时,据入驻钱宝网的微商称,微商发布“推广任务”所需支付给推广者的收益由钱宝网承担。综上,钱宝网与用户之间并非合法的“完成任务——支付劳务报酬”的承揽关系,所谓“注意力经济”商业模式完全是钱宝网自导自演的一场戏码,所谓任务、股权份额等均是掩盖庞氏骗局的工具。

2.花样翻新的非法集资形式:劳务收入的道具化

我国《刑法》并无“非法集资罪”这一罪名,但依据2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法集资案件解释》)起草者的说明,《非法集资案件解释》第1条从法律要件和实体要件两个方面对非法集资进行了定义,即非法集资是指违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备非法性、公开性、利诱性和社会性四个特征的行为:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金[9]。

非法集资行为实际上涉及集资方和资金提供方两类主体,《非法集资案件解释》主要是从集资方角度界定非法集资行为,其实我们也可以从资金提供方角度考察非法集资行为的实质。如果借鉴美国证券法上界定“投资合同”的Howey测试,可以发现区分非法集资活动与一般生产经营活动的关键因素——被动投资性[10]:首先是投资性,非法集资活动中,资金提供方以“获取初始投资的资本增值”或“对投资者资金运用获得的收益分享”等利润为目的,而非为了获取商品或服务等回报,交易具有投资性;其次,投资的被动性,即利润的产生主要依赖于他人的努力,而非市场风险变动、个人劳动。

回到钱宝案中,如果使用被动投资性来评判钱宝网“用户交纳保证金——完成任务——获得工资/提前结束惩罚”模式的性质,结果将会更为明晰。看起来用户的收益源于观看广告、填写问卷提供的劳务,其收益是劳动回报,但钱宝网支付的劳务报酬明显高于同行业的劳务报酬标准,同时很多任务也是钱宝网虚构的,此种与所交纳保证金同比增长的收益其实并不是劳务报酬,而是依赖于钱宝网的资本增值利润,各种任务只是一种“道具”。实质上,钱宝网运营模式就是以保证金名义收取本金然后支付固定收益的非法集资行为。

有戏言道,快速发家致富的方法都被写进了刑法。非法集资行为人通常会规避法律法规明文规定的非法集资形式[11],用看似合法的商业交易形式来掩盖其非法集资目的。钱宝案提醒我们通过列举具体行为方式规范非法集资难免挂一漏万,我们有必要更新非法集资行为的定义,将其与合法交易活动、合法融资行为相区分,以实现对非法集资活动的精准规制。

(二)非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪?

在钱宝案未进入到公诉阶段之前,南京市公安机关系以涉嫌非法吸收公众存款罪对张小雷等12名犯罪嫌疑人执行逮捕。但最终南京市人民检察院是以张小雷涉嫌集资诈骗罪提起公诉。究竟构成何罪,对于张小雷的量刑至关重要,因为非法吸收公众存款罪法定最高刑为十年有期徒刑,而集资诈骗罪最高刑为无期徒刑。

1.非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的定义与区别

先问是什么,再问为什么。判断张小雷的行为能否被认定为集资诈骗罪,首先要明确非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的含义及两者区别。

据《刑法》第176条和《非法集资案件解释》的规定,非法吸收公众存款罪是非法集资犯罪的基础罪名,违反国家金融管理法律规定,向社会公众吸收资金的行为如果满足非法性、公开性、利诱性和社会性四个要件,除刑法另有规定外,构成非法吸收公众存款罪。

依据《刑法》第192条规定,集资诈骗罪的客观要件为使用诈骗方法非法集资,并且数额较大,主观要件为故意,且具有非法占有目的[12]。

因此,非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区别主要有以下两点。一是在客观方面,非法吸收公众存款,并不以行为人实施诈骗行为为前提;但只有使用诈骗方法非法集资,才能构成集资诈骗罪。二是在于主观要件方面,集资诈骗罪要求行为人具有非法占有目的,非法吸收公众存款罪则不然。2001年最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》也表示,“集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的”。

2.张小雷非法集资行为的具体判定

首先,根据前文对钱宝网运营模式的分析,本文认为张小雷作为钱宝网的实际控制人,通过发布广告任务、问卷任务、推广任务,QBII项目等方式,以“保证金”之名吸收公众资金,并承诺一定期限内偿还高额回报,利用媒体等途径向社会公众宣传的行为,属于非法集资行为。

其次,本文认为张小雷是以诈骗方法非法集资。据张小雷供述,平台开办以来实际上几乎无外部品牌投放广告,广告主要是从网上随意找来的以及公司内部视频等;此外,张小雷还通过对“钱宝系”企业运营情况、所购资产、投资项目价值等进行虚假宣传,营造出“钱宝系”企业运行良好,受益颇丰的幻象,诱使投资人对所获受益来源、集资用途产生错误认识,投资人基于错误认识交付资金,因此,张小雷等人的行为属于使用隐瞒真相或虚构事实的诈骗方法进行非法集资。当然,并不排除有部分投资人早已识别骗局,但为了获得高额收益,仍冒险投资。

最为关键的一点是,笔者认为张小雷具有非法占有目的。虽然张小雷系主动投案自首,无法根据《非法集资案件解释》第4条第2款第3项规定的“携带集资款逃匿”认定其有非法占有目的。但根据南京警方的案情通报,张小雷利用钱宝网非法集资款项流向主要有三个方面:首先大部分用于还本付息,维持庞氏骗局;其次主要用于维持“装门面”的“钱宝系”企业的高额运营成本、企业高管的高额年薪以及少量对外投资等;三是用于张小雷个人挥霍,为情妇及关系人在上海、南京、大连等地购置房产。亦即集资款并未主要用于生产经营活动,少量的投资行为也是纯属消耗行为的用于对外宣传的行骗手段,张小雷并不期望从中获取收益;同时张小雷通过支付企业高管高额年薪、个人高消费等方式挥霍集资款,导致集资款无法返还。因此张小雷旗下的“钱宝系”企业本质上是作为隐匿庞氏骗局的一种工具,其本身难以产生盈利,张小雷的行为可以依据《非法集资案件解释》第4条第2款第1项和第2项规定的“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的”和“肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的”认定其具有非法占有目的。

综上,笔者认为张小雷的犯罪行为更符合集资诈骗罪的构成要件,但南京市公安机关起初以非法吸收公众存款罪对其执行逮捕,而后以集资诈骗罪提起公诉的做法亦无可厚非。根据《刑事诉讼法》第89条的规定,公安机关对被拘留的人,认为需要逮捕的,应当在拘留后的至多7日以内,提请人民检察院审查批准[13],人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的7日以内,作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。笔者猜测,在张小雷自首后,部分“宝粉”呼吁不报案、不配合,甚至到公安局门口拉横幅要求释放张小雷等不理性行为,可能为警方侦查带来阻力,在时间有限但基本能确定张小雷非法集资犯罪事实的情况下,为了符合程序要求,公安机关便暂时以非法吸收公众存款罪对其执行逮捕。2016年中晋案中的徐勤起初也是以涉嫌非法吸收公众存款罪被检察机关批准逮捕,最后以集资诈骗罪被起诉。

(三)自首就可轻罚?

多数非法集资案或是执法部门主动查处,或是因实际控制人携款潜逃等原因被曝光,钱宝案的“自爆”实为罕见。

根据南京警方的案件进程通告,张小雷自动投案构成自首自是无疑,但自首行为能否令其从轻或减轻处罚仍是存疑。根据《刑法》第67条的规定,对于自首的犯罪分子,是“可以”从轻或减轻处罚,而非“应当”。在2018年4月23日召开的防范和处置非法集资法律政策宣传座谈会上,最高法刑三庭审判员表示,人民法院始终坚持从严惩处的方针,依法严厉打击非法集资犯罪,而钱宝案涉案金额之多,集资范围之广,社会影响之恶劣或许使得张小雷因自首行为得到从轻或减轻处罚的希望更为渺茫。此外,张小雷此前就因诈骗罪被判入狱,2010年出狱,2012年钱宝网上线,开始从事非法集资活动,如今钱宝案案发,张小雷可能因在刑罚执行完毕的五年内再犯应当判处有期徒刑以上之罪而构成累犯,根据《刑法》相关规定“应当从重处罚”。

四、余论:不出鞘的剑

实际上,早在2015年,钱宝网就已经被媒体关注,2015年3月9日,人民网报道并质疑了张小雷发起的“20万元投资三年后还144万元”苏河二期项目的合法性[14],知乎上对钱宝网运营模式也是一片质疑声。

南京市政府似乎也意识到钱宝网的潜在风险,2015年11月底,南京国际马拉松赛上,作为赞助商之一的钱宝,其LOGO被主办方用白纸挡住。

2015年12月,媒体报道称,南京当地媒体接到相关部门发来的“封杀令”,从即日起将取消和钱宝网、钱旺公司合作的宣传、投资、商务项目。

2016年,钱宝网位于南京江宁区办公地点的大门外,4个路口均被拉起横幅,写着“提高风险防范意识,警惕非法融资陷阱,谨防上当受骗,抵制高薪集资诱惑,理性选择投资渠道”。据称,这些横幅是江宁经济开发区管委会为了提醒民众而采取的举措。

2016年,钱宝网总部搬迁至上海,钱宝网官方声称,是南京政府对创新的容忍度低,而甚嚣尘上的另一种说法是南京市有关部门当时对钱宝网采取措施,限制钱宝网在南京开展线下业务,并要求钱宝网迁徙注册地和公司总部。

以上种种迹象表明钱宝网非法集资行为或许早已为官方知悉,不论是非法吸收公众存款罪,抑或是集资诈骗罪,都属于公诉案件,检察机关有权代表国家提起诉讼追究行为人刑事责任,但钱宝这颗雷最终竟是“自爆”。南京市政府的举措是用心良苦保护民众财产安全,还是只求把雷扫出自家地界的虚情假意,还待各位看官自行评判。

【参考文献】

[1]该股权意向书系笔者通过网络公开资料收集而来,详见图1、图2。https://baijiahao.baidu.com/s?id=1577333597613573793&wfr=spider&for=pc,访问于2018年4月11日。

[2]参见陈兴良:《组织、领导传销活动罪:性质与界限》,《政法论坛》2016年第2期。

[3]部分任务还会支付宝券(1宝券=1钱宝币),宝券不能提现,可用于兑换抢红包机会、客户端购物、抵扣支付雷拍、抵扣支付宝购等。

[4]“张小雷,让农民拥抱资本市场”,《环球人物》2016年第6期;“张小雷重新定义‘反向订制’”,《环球人物》2016年第17期。

[5]如宣传称“投入20万元,3年后收回本息144万元”的苏河二期项目,http://roll.sohu.com/20150309/n409542747.shtml,访问于2018年4月10日。

[6]广告转化率是指通过点击广告进入推广网站的网民由普通浏览者转化为注册用户或购买用户的比例。

[7]通过折算奖品兑换率,200金币或210金币=1元。

[8]如视频网站会员资格、支付宝现金、U盘、纸巾等。

[9]参见刘为波:《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用,《人民司法》,2011年第5期。

[10]参见彭冰:《非法集资行为的界定——评最高人民法院关于非法集资的司法解释》,《法学家》,2011年第6期。

[11]如直接以吸收存款、发行股票、公司债券等名义向公众集资,以及《非法集资案件解释》列举的10类非法集资形式、2007年《坚决防范和打击非法集资等违法犯罪活动——全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制办公室负责人答新华社记者问》中归纳的12种表现形式。

[12]参见周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社,2016年第3版,280-281页。

[13]《刑事诉讼法》第89条规定,公安机关对被拘留的流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,提请审查批准的时间可以延长至三十日,但显然张小雷不符合前述条件。

[14]人民网:“20万3年后变成144万?江苏苏河实业被指违规募集资金”,http://leaders.people.com.cn/n/2015/0309/c217816-26663779.html。



分享到:


您看到此篇文章时的感受 (已有 0 人表态)

网友评论
已有0条跟帖
 匿名
二维码
二维码
二维码